Contracte comerciale si obligatii contractuale afectate de COVID 19. Ce remedii contractuale au companiile românești în context național și internațional?

Avocații Andrei Pelinari, de la casa de avocatură Pelinari & Pelinari și Alexandru Stănescu, de la casa de avocatură SLV Legal, au scris un text amplu despre remediile contractuale posibile ale companiilor românești în contextul național și internațional. Îl redăm integral mai jos:

I. Context

De când a fost raportat pentru prima dată „COVID-19” în Wuhan, China, în decembrie anul trecut, țările din întreaga lume au căutat să impună restricții de călătorie și să izoleze persoanele infectate, în încercarea de a opri răspândirea noului virus. Din păcate, asistăm la un efect de bulgăre de zăpadă ce se propagă (sperăm cu efecte limitate) în economia locală și cu un efect sporit în lanțurile de valoare (aprovizionare) internaționale din mai multe industrii afectate la nivel internațional.
Acest scurt ghid se referă la situațiile dificile economice ce afectează companiile și pot duce la neîndeplinirea obligațiilor asumate contractual, fie că sunt obligații de predare, livrare, plată de mărfuri, servicii sau alte obligații contractuale ce sunt afectate de lipsa personalului sau de restricții ale activității impuse de situația de urgență din România, UE sau SUA.
Ar trebui sa citești acest articol dacă: (i) ești un administrator al unui business românesc care activează într-unul dintre sectoarele economice cele mai afectate în aceasta perioadă; (ii) ești un  furnizor servicii pentru jucătorii interni sau internaționali din industrii afectate de criză care ar putea avea probleme financiare în perioada următoare; (iii)  compania pe care o reprezinti a semnat contracte internaționale de vanzare de mărfuri sau servicii încheiate cu parteneri din UE sau SUA;

II. Este COVID-19 forță majoră?

În cazul răspunderii contractuale, se pune întrebarea, forța majoră include și un focar de virus nou, cum este COVID-19? Răspunsul stă atât în prevederile contractului, sub aspectul definirii forței majore și a efectelor acesteia, convenite de părți, asupra obligațiilor contractuale, cât și în situația concretă, invocată drept forță majoră, respectiv în amploarea evenimentului epidemiologic, concretizată în închiderea temporară ori suspendarea unor activități, a unor sectoare economice, a unor restricții de transport ori circulație, precum și de impactul produs de acest eveniment asupra execuției contractului.

III. Contracte care conțin clauze privind forța majoră

Pentru a determina dacă un anumit eveniment este forță majoră depinde de voința ipotetică a părților transpusă în formularea clauzei. Majoritatea clauzelor de forță majoră au o formulare deschisă, incluzivă, din a cărei interpretare rezultă că nu este necesar să fie menționat în mod specific un anumit eveniment. Însă sunt și clauze care enumeră sau încorporează o listă de evenimente de forță majoră. În general, este mai ușor de invocat forța majoră atunci când evenimentul care s-a produs se regăsește este expres enumerat în cuprinsul clauzei contractuale.
Atunci când o clauză de forță majoră este prevăzută în sens mai general, fără să includă epidemiile sau pandemiile, însă prevede orice act sau fapt survenit dincolo de controlul sau voința părților afectate, atunci răspândirea epidemiei sau pandemiei poate fi considerată ca un eveniment de forță majoră.
IV. Contracte care nu conțin clauze care reglementează forța majoră

Dacă neexecutarea contractului este definitivă sau doar temporară trebuie analizat de la caz la caz. În funcție de natura și obiectul contractului, teoretic, în cazul pandemiei de COVID-19 neexecutarea contractului ar trebui să fie doar temporară.
Partea care nu și-a executat obligațiile este datoare să plătească daune după cum este sau nu în culpă. Ca urmare, debitorul suportă doar propriul prejudiciu determinat de stingerea atât a propriilor obligații, cât și a obligațiilor celeilalte părți contractante față de acesta.
Partea care nu și-a executat obligația este, în general, exonerată de răspundere dacă, spre exemplu, apar restricții de import care nu puteau fi prevăzute la momentul la care s-a încheiat contractul.
Dacă, în funcție de împrejurări, pandemia COVID-19 provoacă o imposibilitate temporară de executare a obligațiilor, potrivit legii române, debitorul poate beneficia de un termen suplimentar pentru executare.
Indiferent dacă un contract include o clauză de forță majoră acoperitoare, soluția este ca partea contractantă aflată în situație de forță majoră să ia legătura cu cealaltă parte contractantă (client sau furnizor) pentru a explica și discuta eventualele întârzieri în executarea obligațiilor contractuale, ori a măsurilor pentru atenuarea situației.
În cazul COVID-19 partea contractantă trebuie să facă dovada că a fost afectată de măsurile adoptate de state, cum ar fi carantina dispusă de guvern sau de restricțiile de transport sau de călătorie.
Se pot ivi situații care, fără să aibă impactul forței majore, pot afecta obligațiile contractuale, făcându-le excesiv de oneroase. În această situație, trebuie analizat în ce măsură se poate apela la instituția impreviziunii, reglementată de dispozițiile art.1271 din Codul civil român.
VII. Situații contractuale pentru companiile românești ce au semnat contracte  internaționale

În cazul contractelor internaționale de vânzare-cumpărare de mărfuri, în primul rând trebuie identificată legea aplicabilă contractului. Dacă legea aplicabilă contractului este cea a unui stat semnatar al  Conventiei de la Viena asupra contractelor de vânzare internațională de mărfuri (CISG), partea afectată poate invoca principiile aplicabile forței majore și cazului fortuit din articolului 79 – “Imposibilitate contractuala”. Atât România cât și majoritatea statelor UE și SUA au ratificat CISG.
Pentru a putea justifica imposibilitatea, partea responsabilă trebuie să demonstreze existența a trei condiții cumulative: (i) neîndeplinirea obligației contractuale este datorată unui eveniment extern, ce nu putea fi controlat de  partea ce îl invocă; (ii) impedimentul nu putea fi prevăzut în mod rezonabil la momentul încheierii contractului; (iii) atat impedimentul cat și efectele sale nu pot fi înlăturate de partea afectată. De asemenea, partea responsabilă trebuie să fi notificat cealaltă parte contractantă cu privire laimposibilitatea îndeplinirii obligațiilor într-un timp rezonabil, după ce a luat cunoștință de acest impediment.
În cazul unor contracte comerciale internaționale, altele decât cele de vanzare-cumparare de mărfuri, cum ar fi – prestări servicii, consultanță, dezvoltare software, construcții etc. – poate fi foarte utilă introducerea în contract a  unei referințe la Principiile UNIDROIT (PICC 2016), dacă nu există deja clauze specifice ce normează obligațiile fiecărei părți in situatia aparitiei unui eveniment neprevazut, cum ar fi o pandemie.
O problema speciala este reprezentată de dificultățile financiare cauzate de COVID 19 și asa-zisele “insolvente în lanț”, cauzate de problemele de cash flow datorate unei scaderi rapide a activității comerciale într-un lanț valoric dintr-o industrie specifică (cum ar putea fi transportul aerian, industria auto, turism etc.). riscul stabilității financiare a unei companii este un risc strâns legat de activitatea comercială în sine, incat acesta poate fi mereu prevăzut. Prin urmare foarte greu scuzabil. În consecință, lipsa fondurilor cauzată de clienți/parteneri care nu și-au îndeplinit obligațiile de plată, și astfel au creat un efect în lanț ce ne poate afecta, nu scuză partea responsabilă, prin simpla invocare a forței majore.

VIII. Contracte comerciale cu parteneri din SUA sau finantari prin fonduri americane

Doctrina imposibilității (impossibility doctrine) – Pentru invocarea cu succes a forței majore este necesară îndeplinirea a trei condiții cumulative:  (i) partea responsabilă trebuie sa nu-și fi asumat anterior, prin contract riscul oricăror situații neprevăzute;  (ii) să se producă un eveniment neprevăzut; (iii) evenimentul face executarea obligatiilor contractuale impracticabilă; (iv) partea ce invocă imposibilitatea sa fi respectat orice aranjamente contractuale legate de eventualitatea producerii evenimentului, eg. notificarea imediată a celeilalte parti. Într-un caz de livrare de petrol, furnizorul a fost scuzat pentru întârzierile cauzate de uraganul Hugo, tocmai pentru că exista o clauză de forță majoră care a scuzat întârzierea datorată blocajelor de infrastructură cauzate de către uragan. Judecătorii au hotărât că deși situația se poate restabili, dacă efectele perioadei de “congestie” afectează livrarea, atunci întârzierile sunt justificate de forță majoră.
Exemplele de situații neprevăzute care duc la imposibilitatea executarii contractului  includ și ordonanțele sau alte forme de interdicție guvernamentală, statală sau federală pentru activități comerciale.
Frustrarea scopului contractului (frustration of purpose) – Aceasta se aplică atunci când o schimbare extremă a condițiilor externe conduce la o devalorizare a contraprestației. Simplu spus, executarea contractului economicamente devine totalmente neinteresantă economic pentru partea afectată de evenimente. Într-o cauza legata de gripa aviară, deși părțile înțeleseseră că utilajele vandute către fermier urmau să îmbunătățească productivitatea fermei de păsări, în acel moment (când urmau a fi livrate utilajele) cererea de ouă pe piață era infimă din cauza gripei aviare. Prin urmare, deși fermierul putea plăti furnizarea utilajelor, scopul contractului era redus la o chestiune fără interes comercial pentru acesta.
În contextul companiilor cu acționariat românesc ce se regasesc în negocieri  pentru finanțare, fuziuni, achizitii cu investitori americani, ar fi utilă înțelegerea doctrinei MAE/MAC (material adverse effects/conditions), în special în situația unui due diligence, cum s-ar aplica conceptul MAE situației economice cauzate de COVID19 și eventualitatea unor estimări financiare negative în perioada următoare. Daca magnitudinea situației de fapt preveste o scădere drastică a cifrei de afaceri a companiei finantate/achizitionate – atunci cumparatorul se poate retrage invocand MAE. Nu este suficientă doar o scădere drastică a încasărilor (în jurisprudență constanta – peste 40%) dacă aceasta are doar un caracter temporar. Pentru o situație de tip MAE,  este esențial ca efectele unei “crize” să se resimtă pe termen mediu și lung, cu șanse infime ca acea companie “target” să-și revină economic. 

IX. Măsuri care ar trebui luate:

Verificați contractele comerciale încheiate pentru a afla dacă există o bază contractuală pentru invocarea cu succes a unor situații neprevăzute ce pot constitui forța majoră sau caz fortuit;          
Verificați dacă clauza de forță majoră prevede forma și limitele de timp prescrise pentru notificarea unui eveniment de acest tip după ce acesta are loc și, dacă da, asigurați-vă că este notificată în termenul și în forma/procedura agreată de părți.
În cazul în care s-a produs neexecutarea unui contract, faceți o documentare a evenimentului cât mai detaliat posibil, inclusiv momentul în care a avut loc, părțile implicate și orice bunuri afectate de eveniment. De exemplu art. 12 din Decretul privind instituirea stării de urgență pe teritoriul României prevede că „Ministerul Economiei, Energiei și Mediului de Afaceri eliberează, la cerere, operatorilor economici a căror activitate este afectată în contextul COVID-19, certificate de situație de urgență în baza documentelor justificative.”
Luați în considerare dacă există modalități alternative de îndeplinire a obligațiilor contractuale.
Luați în considerare dacă există modalități de atenuare a efectelor situației actuale.
Verificați condițiile de asigurare a unui astfel de eveniment și dacă polițele de asigurare in astfel de situații de criză (evenimente, concerte, întreruperea programului de munca, blocarea transportului internațional).
Dacă se epuizează formele alternative de rezolvare, fără posibilitatea negocierii unor situații alternative, verificați cu atenție clauzele de terminare sau suspendare a contractelor, și cele de soluționare ale unor eventuale litigii;
Pentru contractele încheiate în aceasta perioadă (începănd cu Februarie 2020):

(i) Este utilă standardizarea clauzei de forta majora în aval (cu clienții) și în amonte (cu furnizorii). Daca sunteti intermediari intr-un lant valoric, luati în considerare riscurile în lant, de la producători și pana la clienții finali;

(ii) Se pot integra modele de clauze cum ar fi cele ale Camerei de Comerț Internaționale de la Paris (ICC) pentru clauzele tip de Forță majoră și Caz Fortuit (ICC Force Majeure și ICC Hardship Clause) – pentru o mai buna standardizare și claritate în modul cum acestea au fost interpretate de către instanțele judecătorești și tribunalele arbitrale.