Adelina Iftime-Blăgean și Andreea Stan, Wolf Theiss București: Directiva Whistleblowing - Între simț civic și corvoadă organizațională

În ultimii ani nu există stakeholder care să nu scaneze, mai mult sau mai puțin profund, nivelul de conformitate al unei companii, iar cel mai fierbinte și de actualitate subiect pe această temă ține de implementarea Directivei (UE) 2019/1937 privind protecția persoanelor care raportează încălcări ale dreptului Uniunii – „Directiva Whistleblowing“. Care este scopul acesteia și cum va influența activitatea companiilor?

Directiva Whistleblowing are ca scop încurajarea persoanelor fizice (avertizori) să identifice și să raporteze amenințări sau prejudicii aduse interesului public prin încălcări ale legislației Uniunii Europene. Încălcările vizate privesc arii limitativ prevăzute în cuprinsul Directivei (dar care pot fi extinse prin legislațiile naționale de implementare), precum:

► achiziții publice, servicii, produse și piețe financiare, prevenirea spălării banilor și a finanțării terorismului, protecția mediului, sănătate publică etc.;

► încălcări care aduc atingere intereselor financiare ale Uniunii;

► încălcări referitoare la piața internă, inclusiv încălcări ale normelor Uniunii în materie de concurență, ajutoare de stat și impozitare.

Din perspectiva resurselor umane, Directiva Whisteblowing introduce o serie de măsuri de protecție și sprijin a avertizorilor (și a altor categorii de persoane ce ar putea fi afectate de conduita avertizorilor) împotriva oricăror forme de represalii la care ar fi expuși atunci când sesizează aceste nereguli. Câteva exemple de represalii ar fi suspendarea contractului, retrogradarea sau blocarea promovării, aplicarea unor măsuri disciplinare, discriminare sau hărțuire etc. Altfel, ne putem imagina că nimeni nu și-ar asuma riscul de expunere a unor nereguli dacă ar ști că jobul, promovarea aceea demult dorită sau pur și simplu, starea de bine de la locul de muncă ar fi în pericol. Iar calitatea de avertizor o poate avea un spectru foarte larg de persoane, de la angajați la consultanți, până chiar și angajații unui furnizor sau unui subcontractor. Practic, prin mecanismele de protecție a avertizorilor, Directiva îi stimulează pe cei cu simț civic să participe activ la identificarea unor potențiale încălcări ale legislației UE și încurajează vigilența asupra unor aspecte considerate importante de UE. În același timp, introduce obligații semnificative în sarcina companiilor, printre altele cu privire la implementarea canalelor de raportare, dar și în legătură cu protecția efectivă a avertizorilor. La o privire de ansamblu, implementarea noii Directive Whisteblowing s-a dovedit a fi un proces dificil, dovadă făcând gradul redus de implementare la nivelul țărilor europene, în ciuda expirării termenului limită.  

În ceea ce privește stadiul legislativ actual din România, proiectul Legii privind protecția avertizorilor în interes public trece acum prin al doilea filtru legislativ, fiind întors la Parlament urmare a cererii de reexaminare a Președintelui României. Cele mai aprinse discuții se poartă cu privire la sfera de acoperire și definiția anumitor termeni și referitor la măsura în care legea națională poate și ar trebui să deroge de la Directiva Whistleblowing, în sensul de a fi încă și mai prietenoasă cu avertizorii, respectiv severă cu companiile. Spre exemplu, în ceea ce privește canalele de raportare pe care le poate folosi avertizorul și ordinea lor de prioritate/secvențialitate, de principiu, există două direcții majore ale dezbaterilor curente: prima direcție încurajează sesizarea internă cu prioritate, direct către compania care este acuzată că a săvârșit încălcarea sau în cadrul căreia s-a săvârșit încălcarea, iar a doua direcție promovează dreptul avertizorului de a opta între canalele interne și canalele externe (ale autorităților cu atribuții în domeniu sau chiar în presă), fără a da prioritate unora sau altora.

Din analiza amendamentelor propuse, pare totuși că numeroasele opoziții ale organismelor de specialitate asupra legii de implementare, ca de altfel întregului proces legislativ, nu sunt fundamentate pe un studiu de impact bazat pe structura mediului de afaceri românesc. Riscul neluării în calcul a  tipologiilor formațiunilor de business românești, organizate cel mai adesea ca întreprinderi mici și mijlocii (și implicit a resurselor de care dispun) poate fi crearea unui dezechilibru între interesul general, public, de a identifica anumite încălcări și eforturile pe care companiile românești trebuie să le facă pentru a ajunge la un grad satisfăcător de conformitate. Chiar și după câțiva ani de la intrarea în vigoare a Directivei Whistleblowing, anumite semne de întrebare sunt la fel de actuale și stringente și astăzi, precum erau la primele filtre al comunității juridice, întrebări precum:

► Este protecția anonimatului avertizorului o măsură necesară pentru atingerea scopului Directivei Whisteblowing?

► Aduce cumva protecția anonimatului avertizorului atingere dreptului la apărare al persoanelor vizate de raportare?

► Se aplică măsurile de protecție și avertizorilor care se autodenunță, respectiv care au fost participanți la săvârșirea unor încălcări? Introduce, deci, legislația whistleblowing, o situație de nepedepsire a avertizorilor? Dacă da, în ce condiții și în ce limite?

► Cât de largă ar trebui să fie sfera raportărilor protejate? Care este proporționalitatea corectă între interesul general al societății de a identifica și sancționa nereguli și interesul particular al unei anumite companii de a-i fi protejate secretele comerciale, know-how-ul, furnizorii și clientela? De exemplu, nu orice aspect pur intern – operațional, de business sau organizatoric – reprezintă o încălcare a legii, cu atât mai mult a legislației Uniunii Europene și, opinăm noi, nu ar trebui inclus în sfera raportărilor protejate. De exemplu, aspectele care țin strict de gestionarea resurselor umane ale unei companii și care au relevanță numai în universul intern al unei companii sau privesc numai raportul dintre o companie și angajații săi ar trebui excluse din sfera raportărilor protejate.

► Cum va fi împărțită sarcina probei între avertizor, persoana vizată și angajator? Se prezumă sau nu buna-credință a avertizorului până la proba contrarie sau compania poate manifesta scepticism vizavi de intențiile avertizorului? Cu alte cuvinte, cum vor putea fi calificate și filtrate intențiile avertizorul și valoarea informațiilor pe care le deține?

► Care va fi ordinea de secvențialitate a canalelor de avertizare sau sesizare pe care un avertizor le poate folosi? În condițiile în care sunt cunoscute limitările dreptului muncii în materie disciplinară, cum ar putea companiile să gestioneze salariații care abuzează de protecția avertizorilor și sesizează presa pentru orice neregulă minoră sau inexistentă, sau pe cei care vor încerca în mod artificial să își creeze o aura de protecție prin, spre exemplu, asocieri inexistente între o procedură disciplinară prezentă care îi vizează și o raportare mai veche, acuzând angajatorul de represalii.

Din perspectiva măsurilor pe care le anticipăm, ca urmare a implementării Directivei Whistleblowing, menționăm:

► Un interes crescut al companiilor pentru auto-analiză, efectuarea de procese interne de duediligence (auditare juridică, de conformitate, operațională etc.) pentru identificarea punctelor critice/sensibile;

► Identificarea instrumentelor pe care respectiva companie le va folosi (achiziționarea de software-uri care să ajute procesul de raportare, internalizarea sau externalizarea funcțiilor cu relevanță în proces etc.);

► Implementarea de politici și proceduri adaptate valorilor companiei și specificului industriei;

► Efectuarea de programe de training a angajaților (la implementare și periodic) pentru antrenarea simțului de responsabilitate a salariaților, dar și ca formă de prevenție împotriva excesului/abuzului de raportare;

► Monitorizarea continuă/periodică a sistemului intern de conformitate și pregătirea profesională continuă a personalului dedicat.

În plus, separat și independent de componenta legislativă coercitivă, considerăm că o implicare și asumare active a managementului superior top-down este cheia oricărui program eficient de compliance.